1926 yılında kabul edilen yasa Türk toplum yapısına uygun olarak hazırlanmayan İsviçre'den iktibas ettiğimiz bir yasadır. Çağdaş bir yasaya ulaşma arzusu ile hareket edilmiştir. dönemine görev hukuk devrimi olarak kabul edilmelidir.
Halen yürürlükte olan yasamız ise tamamen Türk Hukukçuları tarafından Türkiye'nin ihtiyaç ve şartlarına uygun olarak hazırlamıştır.
Kızlık soyadı hususuna gelince;
Evli kadının soyadı konusu TMK. m.187’de düzenlenmiştir: “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.” Buna göre yasa, evli kadına iki seçenek sunar. Seçeneklerden birisi, kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağını, ikincisi ise evlendirme memuruna veya nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabileceğini düzenliyor.
Yasanın emredici düzenlemesi karşısında, kadının evlenmesi halinde tek başına kızlık soyadını kullanabilmesi olanaksız. Nitekim Anayasa Mahkemesi de 29 Ekim 1998 tarih esas 1997/ 61, karar 1998/ 59 sayılı kararında, önceki Medeni Kanun’un aynı içerikteki 153. maddesinin iptaline ilişkin istemi reddetti: “İtiraz konusu, ‘Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır’ kuralı kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve yasa koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklanmaktadır. Aile birliğinin sağlanması için yasa koyucu eşlerden birisine öncelik tanımıştır. Kaldı ki itiraz konusu kuralda aile isminin sadece erkeğin soyadına bağlanacağı öngörülmüyor, kadının başvurusu durumunda kocanın soyadı ile birlikte kızlık soyadını da kullanma olanağı bulunuyor.”
AİHM kararı
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, evli kadının sadece kendi soyadını taşıma istemine ilişkin Türkiye’den yapılan başvuruya ilişkin kararı ise tam tersidir: “Avrupa Konseyine üye sözleşmeci devletler arasında eşlerin aile adının eşit bir durumda seçmeleri lehinde bir konsensüs doğmuştur. Çift, başka türlü karar vermiş olsa bile kocanın soyadının çiftin soyadı olarak kullanılmasındaki yasal zorunluluk ve böylece kadının evlenmekle otomatik olarak kendi soyadını yitirdiği tek üye devletin Türkiye olduğu görülmektedir. Avrupa’daki diğer yasal sistemler tarafından benimsenen çözümle de onaylandığı gibi evli bir çiftin ortak bir aile adını taşımayı seçmediği yerde de aile birliği korunabilir ve sağlamlaştırılabilir.”
Öte yandan Türkiye’nin 04.06.2003 tarihinde onayladığı, Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 23/ 4. maddesine göre taraf devletler, eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır. Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’nin (CEDAW) 1 (g ) bendi de şu şekildedir: “Taraf devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın-erkek eşitliğine dayanılarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır: (g) Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş (kadın-erkek) için geçerli, eşit kişisel haklar...”
Türkiye’nin çekincesiz olarak imzaladığı her iki sözleşme kuralları yanında, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 05 Şubat 1985 tarihli 2 sayılı Tavsiye Kararı, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin 28 Nisan 1995 tarihli 1271 sayılı Tavsiye Kararı ve Avrupa Yasal İşbirliği Komitesi’nce de üye ülkelere “Evlilikte ortak bir soyadının seçiminde eşler arasında tam bir eşitlik sağlanması” tavsiye edildi. Bu düzenlemelere dayanarak, TMK m. 187’yi aşarak, kadının evlense dahi yalnızca kızlık soyadını kullanmasına izin veren mahkeme kararları vardır.
TMK 187. madde
Anayasa Mahkemesi’nin 1998 tarihindeki ret kararından sonra, on yıllık süre, dava tarihi itibarıyla doldu. Esasen Medeni Kanun’un toptan değiştiği anımsandığında, m. 187’nin Anayasaya aykırılığını ileri sürmek, değişiklikten beri olanaklı. Üstelik temel yasalarda ve Anayasada, kadına yönelik olumsuz ayrımcılığın önlenmesi için etkili değişiklik ve düzenlemeler yapıldı. Örneğin, 2004’te Anayasaya, “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” (m.10) hükmü getirildi, “Aile, Türk toplumunun temelidir” (m. 41/ 1), hükmüne de “ve eşler arasında eşitliğe dayanır” ibaresi eklendi.
Anayasanın 90. maddesi de değiştirilerek 5 fıkraya, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası antlaşma hükümleri esas alınır” düzenlemesi kondu. Usul yasalarında yapılan değişikliklerle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının, ulusal mahkemeler açısından yargılamanın yenilenmesi sebebi olacağı kabul edildi. Hal böyle iken, evli kadının evlenmeden önceki soyadını kullanma isteğini engelleyen TMK. m. 187 hükmü, Anayasaya aykırı olmasına karşın halen yürürlükte.
Şöyle ki Anayasa. m. 5’e göre devletin temel amaç ve görevlerinden biri kişilerin refah, huzur ve mutluluğunu sınırlayan engelleri kaldırmaktır. 10/ 2. m. uyarınca da, “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliği yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” O halde m. 187, sadece kadının evlenmekle eşinin soyadını alacağını öngördüğünden, m. 5 ile eşitlik ilkesini düzenleyen m. 10/ 2’ye aykırıdır.
Anayasa. m. 12 uyarınca da, “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”. Kişinin soyadını, evlense dahi koruyup kullanabilme hakkı, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak olduğundan, kadının evlenmekle eşinin soyadını alma zorunluluğu Anayasa m. 12’ye aykırıdır. Anayasanın m. 17 uyarınca, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”. Kişinin var olan soyadını, evlense dahi sürdürebilme hakkının manevi varlığı içerisinde olduğunda kuşku yok. Öyleyse, evlenmekle kocanın soyadının alınacağına ilişkin düzenlemenin, Anayasanın 17. maddesindeki kişinin manevi varlığını koruma ilkesine ve Anayasanın 41. maddesindeki “aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır” şeklindeki düzenlemeye aykırılığı tartışmasızdır.
O halde, kadının evlenmekle kızlık soyadını tek başına kullanabilmesini engelleyen TMK’nın 187. maddesinin iptali,Türk kadınının erkek ile eşit olabilmesi için ulusal ve uluslararası mevzuat açısından bir zorunluluktur.